La candidat évincé de la procédure de passation d’un marché public est fondé à obtenir, par application des dispositions de l’article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, la communication des motifs de rejet de son offre.
Dans le cadre d’une procédure formalisée, cette information prend la forme d’une notification de rejet au sein de laquelle le pouvoir adjudicateur fait notamment figurer le nom de l’attributaire et les motifs ayant conduit au choix de son offre.
Il convient de préciser qu’une notification incomplète n’est pas, en elle même, de nature à constituer un manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence. En effet, peu importe que les mentions pertinentes aient été absentes de la notification de rejet, dès lors qu’elles ont été transmises postérieurement au candidat dans un délai lui permettant « de contester utilement son éviction » (CE, 06/03/2009, Syndicat Mixte de la Région d’Auray Belz Quiberon, n° 321217)
Le candidat évincé peut également solliciter, sur le fondement de l’article 99, II alinéa 3 du même texte, la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue, le pouvoir adjudicateur étant tenu de procéder à cette communication dans le délai de 15 jours suivant réception d’une demande en ce sens.
Cette information doit être suffisante pour lui permettre de prendre connaissance des avantages respectifs de son offre et de celle de l’attributaire,
La jurisprudence considère généralement que cette obligation d’information est suffisamment remplie par la communication de la notation par critère obtenue par le candidat évincé et l’attributaire (Voir notamment : CE, 18/12/2012, Métropole Nice-Côte d’Azur, n° 363342).
Ce droit de communication est en revanche limité par les exigences du secret applicable en matière industrielle et commerciale mentionné par l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration.
Ainsi, les informations qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise, au nombre desquelles figure notamment le bordereau des prix unitaires et le détail technique et financier de l’offre retenue, ne sont pas communicables (Voir en ce sens : CADA Avis du 09/06/2016, n° 20162068 – CE, 30/03/2016, n° 375529 – Avis CADA, n° 20062458, 15 juin 2006).
Le Juge des référés près le Tribunal administratif de Lyon a fait une application stricte de ces dispositions en considérant que le détail des notes obtenues par sous-lot, s’il est susceptible de permettre au candidat évincé de reconstituer le bordereau des prix unitaires de l’attributaire, n’est pas communicable.
Saisi d’une demande de communication du détail de la notation par sous-lot, le pouvoir adjudicateur avait communiqué au candidat évincé un extrait du rapport d’analyse des offres mentionnant uniquement les notes par lot respectivement obtenues par lui-même et l’attributaire, pour chacun des critères mentionnés au Règlement de la consultation.
Considérant que la communication du détail de la notation par sous-lot équivaudrait à une communication du bordereau des prix unitaires de l’attributaire, il a toutefois opposé un refus à cette demande de communication, justifiée par le fait que chaque sous-lot portait sur un produit unique.
Le Juge du référé contractuel adhère à cette analyse en relevant que » la société X. n’est pas fondée à soutenir qu’en refusant de lui communiquer ses notes techniques et celles obtenues par l’attributaire pour chaque sous-lot, le Centre Hospitalier Y. a manqué à ses obligations de publicité et mise en concurrence, alors qu’une telle communication permettrait de reconstituer le prix de chaque sous-lot » (TA Lyon, Ordonnance du 21/03/2017, n° 1700653).